民营经济发展与政府风险规制变革研究
内容摘要：现代风险社会的特性决定了民营经济发展中政府规制的基调：着重强调政府与民营经济主体的公私协力，以应对经济风险。为摆脱传统政府管制模式对民营经济风险管制的阻滞，实现我国民营经济的持续稳定发展，结合对温州实践经验的考察，政府风险规制主要体现在规制理念的转变、规制方式的改变和规制工具创新运用等三个方面的变革创新。
关键 词：民营经济；风险规制；变革创新
一、问题提出的背景及概述
后现代社会，经济与风险好像一对孪生兄弟，二者共生共存，相伴于彼此的发展进程之中。贝克曾经这样分析过经济发展中的风险问题，他认为风险和不确定性是一种经济行为的“准自然的”组成要素，……是一种我们必须去理解和面对的发展状况。我国民营经济发展，同样存在诸多不可避免的风险和不确定性问题。随着社会转型发展，这些风险和不确定问题也许将变得更加难以捉摸和复杂，对民营经济发展风险的评估和规制将成为观察这个市场经济主体的一种方式，因此，一方面需要进行一些可争议和可选择的风险规制的讨论；另一方面也需要在法律框架下进行一些风险规制建构性的制度变革和创新，使得我们的政府规制行为更具针对性和实效性，诚如民营化大师萨瓦斯教授所告诫：“民营化就像拆除炸弹，必须审慎对待，因为错误的决定会导致危险的后果。在民营化的过程中，需要克服前进阻力、辩驳不同的论争、动员支持者、化解反对者。”
温州区域经济社会较早进入到以民营经济为主体的发展模式，民营经济成为温州区域经济社会转型发展不可或缺的重要推动力量。在民营经济发展的进程中，温州人经济始终与风险联系在一起。一方面，温州人经济是一种创新改革的民营经济，创新意味着风险，而勇于承受改革创新风险的精神成为温州人创造财富的重要源泉，也是温州民营经济发展的重要推动力量；另一方面，由于长期受到传统的计划经济及计划经济时期社会意识形态的影响，政治、经济和社会对民营经济的发展存在着一系列的体制约束，加之，当前专门针对民营经济的相关立法不足，使得温州民营经济的发展面临着诸多的风险。例如，近年来，一些温州部分中小企业出现资金链断裂、企业主出走，温州民营经济遭遇发展困境和发展风险。令人瞩目的企业老板“跑路”事件在一定程度上导致了道德规范的崩溃，经济秩序的失范，也引发了一系列涉及民营经济发展的风险法律规制问题。
从法学的视角看，对民营经济发展中的风险规制及其问题解决，需要我国现行行政法学对此作出回应，找到相应的法律对策。“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。重要的是，行政法应与其行政背景同步。”本文试图结合温州民营经济发展及其存在风险规制的法律问题，将重点探讨如何强化政府的风险规制职能，维护风险管制的法治秩序；如何积极推进政府和民营经济体结成“风险共同体”，并通过法律手段保障和促进对民营经济发展中的风险进行评估和防范等问题，为该领域的法律研究抛砖引玉。
二、传统政府管制模式对民营经济风险管制的阻滞
(一)僵化的行政命令和艰难的风险估测
政府在管制民营企业的过程中，拥有民营企业和其他经济组织所不具有的强制力，因而，政府部门控制民营经济风险，惯常采取命令控制型的方式进行规制。尽管民营经济主体的活动大多受到民法上私法自治原则的支配，但是，在推进政府管制活动过程中，政府公职人员为减少风险的目标，留给民营经济主体的变通余地非常小，最终导致政府规制民营经济发展风险的行政命令显得十分僵化。
传统上，命令控制型风险规制模式主要是指政府部门及其公职人员进行经济管制时，通常采取一些专门的技术化命令，他们希望能够有效地对它选择的特定技术提出严格的规范标准和具体要求，例如，针对民间金融借贷的利率标准化的规定，比较经常的做法是，政府并不将技术标准细化，而是划定严格的利率基准，要求民间金融借贷全面地低于制定的利率规范和标准。在这一僵化的命令服从式管制思维模式下，我国现行制定法针对民间金融借贷利率问题的法律规定，以及最高人民法院的司法解释，明确规定是四倍利率以上“一律不予保护”。尽管，从一定层面看，这种规定比那些更为僵化的技术性行政命令要灵活，因为该项规定允许人们在四倍利率以下可以选择最佳的方式去达到减少风险的目标，但有它们自身固有僵硬的一面，因为政府如何知道超过四倍利率达到何种程度的风险控制将是适当的？为什么是四倍利率，而不是四点五倍利率，或者是五倍利率？政府命令控制型风险规制模式既给民间投融资制度形成障碍，也给我国利率市场化改革带来了一些严重的问题。
政府对民营经济进行风险规制，需要收集足够的信息，以使其能够预先评估测算民营经济发展中的风险。孙斯坦的研究认为，政府的规制措施会越来越受到成本收益方法的评估。因此，政府的规制行为应当尽量使用量化评析方法来评估自己试图解决的问题的规模，……应当通过分析规制措施的成本，来考虑如何权衡(tradeoffs)。同时，政府采取风险规制措施，必须依赖受规制的民营企业，这是因为政府自身缺乏对整个市场关键信息的直接感知。此外，值得注意的是，民营经济领域一些经营行为本身可能既存在高度的风险，又具有高度收益，受规制的民营企业由于担心政府的风险规制行为，存在夸大规制成本的巨大动因，以至于不论政府要求他们做什么，民营企业都有可能会故意夸大经营成本，政府则需要消耗额外数量的信息资源，才能够收集到相关信息。例如，在民间金融监管活动中，民营企业夸大其词现象司空见惯，导致政府风险规制的成本大大增加，大量的行政监管措施无法真正施行，或者实施效果不佳。而事实上，真正具有针对性的行政监管措施仅仅需要花费政府风险监管成本中很少的一部分。再如，针对民间借贷利率风险的防范方案，政府每年预算花费大量的人力物力和财力进行监管，但是实际监管效果十分有限，甚至增加了民营企业的融资风险和成本。因为许多民营企业能够通过市场化融资方式和途径应对自身经营风险，并采取了一种更适当的方式去达到自身风险规避的目标。政府对是否或多大程度的进行风险估测缺乏适当或者可行的行政措施，常常使得自身处于不利的地位。
(二)虚化的行政决策和不对称风险信息
许多民营企业没有意识到日复一日的生产经营活动可能面临的风险。民营企业主和其他经营主体经常不知道他们的借贷行为或者其他交易活动可能导致的风险。普通的民营经济主体和融资主体常常不能估计他们的经济投资行为和一些经营性活动可能引起的危险。正如本文一直强调的，当民间经济主体获取关于政府和金融机构关于风险的信息非常困难时，这种无知尤其可能存在。这其中的原因非常复杂，而且非常难得出精确的推论，风险常常经过许多年才被物化和感知。个人的感受多种多样，而且革新的制度需要人们从以往的危险经历获取教训。法律并没有常常要求民营企业和投融资主体公开他们交易行为，或者经济活动的亏损状况。之所以要确保有关风险的信息更加公开以克服不对称信息问题，有两大原因：第一是经济效率；第二是民主。
从经济效率的观点来看，市场获取信息失败的原因有很多。第一，信息是一种公共物品，在技术意义上或者根本不可利用，或者对任何人都可以利用，它可能对每个人或者许多人都可利用。人们因此可以获得信息利益，而不需要为其生产支付费用。一旦产生，一个讨论因投资项目失败导致风险的报告可能会给投资参股的股东带来许多利益，但没有单个的股东有为这个报告要求支付他那部分费用的动力。每个股东都有借别人而“搭便车”的冲动，结果是信息公开得很少。奥斯特罗姆研究认为，“任何时候，一个人只要不被排斥在分享由他人努力所带来的利益之外，就没有动力为共同的利益做贡献，而只会选择做一个搭便车者。”这一点总体上可以应用于金融市场的风险分担。第二，由于逐利的本性，民营企业有时也很少有提供关于危险产品的信息动力。在危险度方面的竞争可能会减少产品的总的购买量，而不是有助于任何制造商获得更多的销售额。这种现象有时可能经常发生，尽管肯定很多情形中民营企业总是争相表明他们的产品是安全的。美国经济学家乔治•阿克洛夫认为这种信息不对称可能导致一个“柠檬”问题(“lemons” problem)，他认为，隐藏信息将导致“逆向选择”，其含义有二：一是在交易中隐藏信息的一方对交易另一方利益产生损害；二是市场的优胜劣汰机制发生扭曲，质量好的产品被挤出市场，而质量差的产品却留在市场，极端的情况是危险的产品将安全的产品逐出了市场。生产者知道哪些产品是安全的，但消费者不能辨别。安全产品生产成本更高，但如果安全的产品不能比有危险的产品卖价更高，消费者不能辨别两者的不同，那么，安全产品的销售将无力竞争。在那种情形下，销售者拥有信息，而购买者没有，这将导致“不满意”的问题，即危险产品可能统治整个市场。因此，提供政府信息规制将是合适的药方。
关于民主问题。假设一下我们想通过促进公民参与和对政府程序进行控制，增强当代政府的民主特征。成功的第一步是政府要提供足够的信息，使人们能够做出明智的判断。政府可以自身提供信息或者要求民营企业和其他民营经济主体公开信息。例如，回到上述提到的民间金融借贷问题，正如我们所看到的，在政府和金融监管机构的监管体系之外，民间金融借贷市场的出现是一床令人着迷的被子。事实上，为了预防风险，至少应当向政府和公众告知该借贷市场不同之处，使其能够评估这些差异和风险。关于民间金融借贷和投融资活动的信息，应当着重列入政府风险防范议程。但是，实践中更加普遍的是，人们仿佛对他们的经济活动中面临的不同风险的关系没有一个清楚的认识，“地下钱庄”在温州及沿海一些经济发达地区大行其道，具有极强的生命力。这种对运营风险的无知不仅对政府决定公开，而且对民营经济主体都会造成一个大的障碍。问题出现在地方政府和金融监管的层次上，没有被告知风险的民营经济主体不能有效地参与对其经济活动可能的不同水平的交易安全做出决定的过程。地方政府力图决定是否允许民间借贷活动和一定投融资行为，需要站在一定立场上做出明智的选择。然而一些政府部门和金融监管机构仅仅倾向于只对法定层面的事实行为做出反应。
(三)不当的行政干预和政府风险管制的缺位
针对民营经济发展过程中的风险，政府的基本反应可能是：全面地进行行政干预，大量运用控制型风险规制的手段。但是，倘若这样的话，政府在风险的可控性问题，或者风险的不均匀分配的问题上往往并没有作出富有理性的判断。“过分强调政府强制公民履行其义务是危险的，它意味着政府对人民存在敌意，并不切实际地夸大了政府职权范围。”一些地方政府对民营经济主体采取一些特别极端的行政干预，试图通过强力手段达到防范民营经济风险的目的，尽管这种形式并不一定普遍，但是，那些妨碍民营经济活动乃至市场经济行为仍是值得警惕。
政府部门采取管制手段，意图控制民营经济发展中的风险问题，所有的这些行政反应都是基于对风险的基本判断作出的。在一定条件下，政府对风险的反应也许是迅捷的，但也可能是直觉评估的结果，而不是建立在对接触的风险后果的仔细分类的基础之上。因此，一些不当的行政干预行为(或者行政措施)，也许并不是建立在经过深思熟虑的行政事实调查和价值判断的基础之上，由此，可能影响到政府对风险的严重程度的基本判断。
与此同时的另一方面情形是，在规制缓和的大背景下，一些地方政府对民营经济活动彻底隐形，造成政府对民营经济风险管制的缺位。事实上，尽管追逐利润永远是民营经济主体的本能，但是，为了维护整个民营经济的市场秩序，政府仍需担负起应有规制责任。对此，我国台湾地区詹中原教授指出：“真正的民营化政府责任是不能被转移的，所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效；且真正的民营化并不会造成政府角色的消失，而只是减少而已。因为政府仍要承担政策说服、规划、目标设定、监督标准拟定以及执行、评估及修订导正等功能，因此民营化的成功，是建立在一个健全的政府功能基础上的。”实践中，地方政府对民营经济风险监管缺位集中体现在三个环节：
一是政府风险管制的许可审批行为的不合理。政府风险管制实际上就是一个政府许可民营经济主体参与市场经济行为的过程，但是一些地方政府出于减少财政支出，节约许可监管成本的需要，对于民营经济主体的入门门槛要求较低，甚至是针对一些本身存在高风险的行业，审批也是十分随意，成为民营经济主体从事生产经营活动和投融资行为的重要隐形祸患。
二是政府风险管制的行政法律规范制定的不适应。政府制定的这些行政法规以及其他规范性文件，涉及民营经济领域的风险法律规范可能十分复杂，相关法律权利义务关系应当既具有较强法律刚性规定，又有能够适应民营经济活动发展的灵活性规定；既是一个规范性的风险法律规范，又能够显示出现实的可操作性。而遗憾的是，前文提到我国民间借贷的一些法律规定，表明我们政府风险管制的法律规范还存在许多不能完全适应于民营经济发展的客观现实的需要。
三是政府风险管制的后续监督保障不到位。在民营经济活动中，政策和市场的变化以及一切不可抗力因素的发生都会产生风险，需要政府及时出手化解。实践中面对国际金融风暴的冲击，政府往往需要为民营经济主体的后续经济活动中提供政策、法律和财政等方面的支持，为民营经济主体抵御金融风暴的提供保障。
三、公私协力：民营企业风险的防范与政府风险规制责任的承担
风险社会的一个伴随物是“规制国家”(regulatory state)的形成。但是，“规制国家”是基于这样一个理念：一种新的制度和政策形式出现了，政府作为风险管理者的角色增强了。同时，政府作为直接雇主的角色淡化了。这就要求，政府在对民营经济风险进行规制时，需要强化公私协力，也就是，既需要民营企业加强自身的风险防范意识和制度建构，也需要我们的政府积极承担风险规制责任。
温州作为我国民营经济活跃的区域，也是目前我国积极推进的、重要的金融
综合改革试验区之一。温州民营企业风险防范问题，以及温州地方政府风险规
制行为及其责任承担的实践与发展动向，必将对我国具有较强的借鉴和示范效应，因此，本文结合温州地方政府的风险规制变革的实践问题展开以下讨论。
(一)规制理念的转变：从被动反应与应付到主动预见与保障
政府对民营经济的风险主动管理是一项系统性、专业性、科学性和综合性很强的工作，政府主动预见出民营经济发展的风险和保障民营经济是政府风险管制实现“预防为主、关口前移”的一项重要基础性工作，这是因为，“当政府显得十分软弱，法制显得不定的时候，危险是有目共睹的，但往往是已经来不及避免了，因此，必须学会很早就预见出危险。”也因为此，政府管制的理念必须转变，即风险规制理念应该从“被动反应与应付”转变为“主动预见与保障”，尽量做到“有备未必无患，无备必有大患。”建立科学、规范、系统、动态的政府风险预测与管理法律机制，制定有效的风险控制的法律规范性文件，切实做到预防与处置并重、评估与控制相结合，是进一步从更基础的层面提升政府风险规制工作水平的必然要求。总体而言，我国政府对民营经济风险管理工作刚刚起步，同时受现有的体制、文化和环境等因素制约，国外的成果和经验很难直接应用于我国政府风险管理实践。在未来的政府风险管制工作中，我国必须从国内经济转型和国际风险管制新动向的时代背景出发，在巩固现有的政府风险管制工作成果的基础上，进一步推动我国政府对民营经济的运行管理的风险估测、风险预警和风险防范等工作的开展，地方政府对民营经济的风险规制行为应按照预防与应急并重、常态管理与非常态管理结合的原则，从源头入手，通过标本兼治真正实现政府管制从被动应付到主动保障战略转变，从而为实现民营经济乃至整个国民经济的长远繁荣、社会的长治久安奠定坚实的基础。
同时，还应该注意到的问题是，现代风险的特性决定风险社会中政府制定规制民营经济的基调是：现代政府风险规制行为应该不完全是根除或被动防止风险，也非简单考虑风险的最小化，而是设法控制那些不可欲的、会导致不合理的类型化危险的风险，并尽量公正地分配风险。对于这项规制任务，传统的行政法显然有些力不从心。现代行政法形成于绝对主义国家背景下，以国家与个体的二元对立为逻辑基础。其价值取向在于对个体权利的保障，法益概念主要围绕个体权利建构；在责任形式上，它强调规范意义的主观责任与个人责任，认为责任的本质是行为人基于自由意志选择违法行为，他应当承担谴责的责任。这种以权利保障为导向的行政法在解决风险问题时容易遭遇挫败，无法识别和容纳现代风险。风险问题的改善和规制行政的实施都需要借助于良好的公共政策，而传统行政法学则过分强调行政的合法性和个人权利的保障，较少涉及政策面的分析。正如美国学者所批评的那样：“行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的尽头……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学永远不能告诉我们，什么是好的政策，什么才是理想的政治图景。”
(二)规制方式的改变：从决策虚化到公众参与
应对风险，依靠单个治理主体往往是无法完成的，需要建立风险共担的新的治理机制，谋求各个治理主体之间的合作互补。包括政府和民营企业在内的所有社会组织和行为主体都是风险社会治理的参与者，都有共同参与社会风险和经济风险治理的责任和权力，也就是一种公私协力合作模式，对此，台湾詹镇荣教授认为公私协力合作模式是：国家高权主体与私经济主体间本于自由意愿，透过正式之公法或私法性质双方法律行为，抑或非正式之行政行为形塑合作关系，且彼此为风险与责任分担之行政任务执行模式。
我们特别提到了民营经济规制的多元主体，需要特别注意公私协力着重的是主体的多元化，希望能够透过市场做一个它们机制的调整，以及最后不得已还有法院的诉讼机制，刚才提到的国家只是一个法律责任保障的义务人而已，它不是刚开始的积极主动的服务的提供者。斯图尔特教授认为，唯有各方都是行政决策的利益主体，受行政决策影响的所有人都应当有更为适当的代表，这一公认的需求与传统模式明显扩展其对新型利益的保护恰巧吻合。因此，行政机关既是规制利益的保障主体，也是规制利益受益主体。当然大多数被管制的民营经济主体也是利益的主体，只有各方利益主体能够广泛、民主地参与合作的机制。大家都有机会去参与、表达和合作，政府机关的决策主张和民营经济主体的利益才能够被认真地考量，政府决策的多元主义方案才有可能既可行又令人信服。
理论界和实务部门对民营经济发展不确定性的关注与日俱增，从而导致一个所谓的“风险共同体”(risk community)的产生和发展。这个风险共同体的成员来自政府、产业界、工会、公众及其代表，从某种意义上说，风险共同体覆盖了所有人群。现在，对风险的评估和防范将是一个多维度的、从“不可接受的”到“可接受的”的连续体。
(三)规制工具的运用：从控制型到激励型规制
现代行政的发展趋势已经显示，命令控制型规制可能会使得政府风险规制对象陷于高度瘫痪状态，民营经济在我国快速发展的实践表明，政府对民营经济高权控制或者是漫不经心的行为，将使我国民营经济的发展面临严重的风险甚至是生存危机。因此，政府规制工具必须从控制型向激励型规制转变，政府适时适当地诱导性规制应当成为我国政府经常采用的规制工具。
就经济激励型政府规制而言，这里需要强调两个主要观点：其一，是对危害经济行为施加财经处罚和经济激励问题。据此，对于造成民营经济秩序混乱或者损害的经济主体可以由地方政府施加财经处罚。与此相反的是，可以尽可能多地对那些减少经济危害的民营经济主体给予经济激励，如给遵守市场经济规范行为的民营企业予以税收减免等优惠措施。这种以经济激励为诱导的政府风险规制方式应当尽可能的得到运用，成为补充甚至是取代命令控制型规制工具。其二，需要适时创新一套政府风险规制的措施问题。政府应当如何对待那些已经违反民营经济秩序，而受到民事或者刑事法律惩罚的经济主体呢？传统的方式是实施严厉的惩罚。但是，一些地方政府以一种创造性替代途径获得了对民营经济发展风险更好地防范方式，其意在要求违法者采纳政府部门保护性风险防范方案，放弃部分法定的民事惩罚对价。这些风险防范方案和措施，给予民营经济主体的处罚，既保证了法律足够的威慑力量，同时，也要求他们承担一些与其违法行为相适应的友善的风险防范措施，以缓和的惩罚手段和方式，保障整个民营经济秩序正常运行和风险的逐步消解，就此而言，温州市政府对于信泰集团的经营风险的处置，不失为地方政府创新风险规制方式的典型。
四、结语
实践中，政府对于民营经济风险规制的行为一般认为是在“法律的影子”(the shadow of the law)下起作用的。但如果仅仅将正式的法律框架当成是风险管制就是个错误，这是因为法律框架提供的只是实践中规制的骨架。除了风险规制的极端专制主义，没有那个法律制度实行自动诉诸正式法律的惩罚性策略，而政府风险规制的法律是作为最终的制裁手段起作用的。与之相对的，民营经济主体服从政府风险规制应当是通过协商、讨价还价和公私协力的方式获得的。
正是基于经济风险规制的公私协力理论，本文提出了一些解决问题的法律路径。首先，讨论强调了政府对民营经济风险规制的理念应该由被动反应转变为主动保障。在风险社会背景下，通过法律方式的积极行政应该成为有效防范和克制民营经济风险的有力利器。其次，政府风险规制要求透明度、公开以及公众参与规制决策，协商决策的优点与诸如甘兹等绿灯理论家的看法一致，发展新的、富有弹性的行政程序应该是政府风险规制法治化的首要任务。最后，讨论了政府风险规制工具的创新运用问题，强调指出政府风险规制的工具运用应该由控制型规制逐渐向激励型的规制变革，力图通过诱导性的激励管制，有秩序地和系统地适用法律强力手段，调整民营经济的法律关系和妥当安排的政府风险规制行为。
作者简介：肖磊，温州大学法政学院副教授，研究专长：行政法学
项目来源：温州市哲学社会科学规划课题，编号：12WSK053